1建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式

　　1.1轉包的概念及基本形式

　　《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發布施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。

　　1.2分包的概念、法定要求及基本形式

　　分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包”。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發布)第四條規定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。”分包包括專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

　　對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現場管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號發布)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。

　　2建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分

　　2.1建設工程施工轉包與分包的區別

　　轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發包有明顯的區別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業部分的工程則是分包;如果發包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發包,還是將“專業工程”發包。即其發包的對象是“肢解后的工程”還是“專業工程”。所謂“肢解發包”,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業工程”;“專業工程”是指整個建設工程中專業性較強或需要進行專業化施工的分部或分項工程。“專業工程”具體種類可參照建設部《專業承包企業資質等級標準》對“專業工程”的列舉。

　　2.2建設工程施工合法分包與違法分包的的區分

　　《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程……發包給其他建筑業企業完成”難以區分。其中,如何區分“建設工程主體結構”和“專業工程”成為區分工程分包是否合法的關鍵。

　　“主體結構”現行建筑法律、法規、規章尚未對“主體結構”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分。”根據上述學理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專業工程是指非主體結構、需要專業化施工的分部分項工程。參照建設部《專業承包企業資質等級標準》的規定,可以分包的專業工程包括60種。

　　2.3專業工程分包與勞務作業分包的區分

　　現行法律、行政法規對專業工程分包規定十分嚴格,對勞務作業分包的規定則十分寬松,導致許多施工承包企業都變相把建設工程肢解以后以勞務作業的名義,或者把專業工程以勞務作業的名義進行分包。因此,區分“專業工程分包”與“勞務作業分包”在實踐中顯得十分重要。區分專業工程分包和勞務作業分包的關鍵有兩點:

　　(1)區分工程施工與勞務作業。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產品的過程”,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為“勞務作業分包”,實為“專業工程”或“肢解工程”分包。

　　(2)區分專業工程與勞務作業。可以分包的“專業工程”,建設部在《專業承包企業資質等級標準》中已有規定,如上已述。可以分包的“勞務作業”,建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業勞務分包企業資質標準》中規定的13種勞務作業,才屬于勞務作業分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業承包企業資質等級標準》中規定的“專業工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業分包”,實為違法的“專業工程分包”。

　　3建設工程施工轉包與違法分包的表現形式

　　3.1施工企業擅自轉包

　　有的施工企業為了謀取利潤,在沒有征得業主方同意的前提下或者是通過關系,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。

　　3.2掛靠企業私下轉包

　　這些進行轉包的企業大

瀝青麻絲是選有上等的麻絲，浸泡在有本公司的技術人員研發的一款具有防腐性瀝青為主要材料的添加劑里面的一款產品。麻絲具有質地輕、強力大、防蟲防霉、靜電少、織物不易污染等特點。瀝青是由不同分子量的碳氫化合物及其非金屬衍生物組成的黑褐色復雜混合物，是高黏度有機液體的一種，呈液態，表面呈黑色，可溶于二硫化碳。瀝青是一種防水防潮和防腐的有機膠凝材料。本產品主要用在伸縮縫、沉降縫等填縫材料。本產品施工非常方便，替代了原有的麻煩施工方法。我們一般是桶裝的，只需要采購后，取出來就可以使用。

都是掛靠別的較大的施工企業的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉手他人。這種轉包行為比企業轉包更具有隱藏性。

　　3.3不按規定履行轉包、分包手續

　　有的施工企業因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時間內實在無法協調解決好,或者施工條件突然發生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業主方同意,不辦理有關轉包或分包手續,更談不上報建管部門備案了。

　　3.4有些施工企業將項目工程視為直接分包的自留地

　　有的施工企業與招標人合同簽訂后,私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時,中標企業的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求,工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業私自轉包于他人,不論其轉包于誰,其資質如何,都是錯誤的。

　　4建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討

　　法律、行政法規對工程施工分包的條件作了嚴格規定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴格履行施工合同,完成施工任務時,既不能實施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規強制性、禁止性規定的方式分解施工任務,達到全面履行合同,實現經濟效益和社會效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現實意義和實務價值。

　　4.1對未經認可的分包尋求追認

　　除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業工程必須得到業主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時未得到業主認可的,分包后尋求業主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

　　4.2將分包改為聯合施工

　　當總承包單位需要將不是專業工程的施工任務分解施工,或專業工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時,運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯合施工。企業法人之間聯營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規定的合法行為,建筑法律、行政法規對聯合施工也未加以禁止。

　　4.3將分包改為企業內部承包

　　建筑業企業施工力量不足時,可以外聘其他建筑業企業或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全等方面的監管。因為實行企業內部經營責任制施工是企業的內部行為,不屬法律規定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。

　　4.4將分包改為勞務承攬

　　施工企業也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務工作交由企業外具有技術專長的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業負責,承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責,并且施工企業有權按約定對承攬人的工作進行監督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同,勞務作業分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區別。因此,施工企業把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬,不屬違法分包。

　　綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據法律的規定,也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實踐也不無裨益。